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Han pasado ya casi seis años, desde que un 13 de noviembre, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fallara la Sentencia “Mahou”. En la misma, el citado Tribunal, vino a indicar una serie de premisas a tener en cuenta sobre la deducibilidad de las retribuciones de los administradores de las mercantiles.
En un principio la cuestión permaneció pacífica, hasta que alguna mente iluminada, vio “chicha” en el asunto y la Agencia Tributaria, se vino arriba en banderillas. Con lo que después de unos lances de tanteo en varias provincias, se metió en faena. Para ello y con afán de tener un adecuada protección en la suerte de varas, lanzó el 22 de marzo de 2012, la NOTA1/12 AEAT.
En dicha nota, la Agencia cambia por completo los criterios seguidos hasta la fecha. Puesto que manda al limbo la seguridad jurídica de miles de sociedades, al considerar que la función mercantil del administrador de la sociedad, no puede disociarse de la función de dirección o gerencia de la misma. Con lo que, y en aplicación de la teoría del vínculo, si se entendiere que existían dos relaciones, una de carácter laboral (por las funciones de dirección o gerencia) y otra de carácter mercantil (por las funciones de administrador de la Sociedad, recogidas entre otros en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital), ha de prevalecer la segunda, por considerar ambas relaciones como incompatibles.
Con lo que de un plumazo, las retribuciones que reciba el administrador, habrán de someterse al tipo de retención del 42% y tributar en el IRPF como rendimientos de trabajo, en aplicación del artículo 17 de la Ley del I.R.P.F. (Ley 35/2006, de 28 de noviembre) que literalmente dice:
”Rendimientos íntegros del trabajo: 1. Se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.” Y que a mayor abundamiento, en el punto 2.e del mencionado artículo 17 dice: “En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo: e) Las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos.”
Como la cosa no podía terminar ahí, pasa a entrar en el Impuesto de Sociedades, en donde la cuestión está en ver la deducibilidad de dichas retribuciones. Para ello, nada mejor que comenzar recordando dos artículos claves:
.- El artículo 14.1 letra e del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) indica que “No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: e) Los donativos y liberalidades”.
.- Por su parte el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) dice: “Remuneración de los administradores: 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.”
Con lo que “cargados de protocolo, comitiva y seguridad…” de la suma de lo indicado anteriormente y de lo reflejado en los citados artículos, “salpimentados” además con la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 (recurso nº 4808/2011) y la más reciente Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, sobre el Recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio (Referencia NFJ053674.R.G. 6/2014 Vocalía 12ª de 6 de febrero de 2.014) bien podemos colegir lo siguiente:
Las percepciones que recibe un administrador, solo serán deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, si y solo si, el cargo tiene carácter retribuido en los Estatutos de la Sociedad. Con el añadido de que en el caso de que dicha Sociedad sea Limitada, dicha retribución deberá aprobarse en la junta general (excepto que sea una participación en beneficios).
En estas cuestiones, lo mejor para saber de lo que estamos hablando, es cuantificar. Con lo que, pongamos por caso, una sociedad con una retribución de su administrador de 1.500 euros brutos al mes. Revisándonos 4 años, con un tipo impositivo del 25 % en I.S., sumando el oportuno recargo, más la sanción y los intereses, nos sale una liquidación nunca inferior a 24.000 euros.
Para tratar de que se nos pase el susto, veamos el caso de pequeñas sociedades en las que el administrador, realmente termina siendo un hombre orquesta: lo mismo firma un talón, que pone ladrillos, realiza un empaste bucal o actualiza la página web. Esto es, además de administrar y dirigir la sociedad, curra casi siempre “más que el que más”.
En primer lugar, deberíamos diferenciar las sociedades en las que ese trabajo del administrador pudiere ser considerado como como actividades económicas (ordenación por cuenta propia y existencia de medios de producción en sede del socio) de las que pudiere ser considerado como rendimientos de trabajo (concurrencia de notas de dependencia y ajenidad).
En el primer caso, están incluidos los llamados servicios profesionales (abogacía, asesoría, medicina, arquitectura, etc.), como así reconoce la propia Agencia Tributaria en la mencionada nota 1/12. Puesto que se considera que los servicios tienen un carácter “intuitu personae” con lo que queda perfectamente acreditada la Existencia de Medios de Producción en la Sede del Socio. Por tanto, las retribuciones que perciba el administrador, en función de los servicios profesionales, serán rendimientos de actividades económicas, emitiendo factura a su sociedad por los mismos y siendo deducibles en el Impuesto de Sociedades sin mayor problema.
El segundo caso, ya es más complejo y difícil de salvar. Puesto que es aquí, donde surge la controversia. Pongamos por ejemplo empresa de construcción, en la que el administrador es además un albañil más, en este caso, yo me inclino por efectuar un contrato de trabajo y una nómina indicando la categoría y salario, a ser posible según Convenio Colectivo de aplicación. Aun así, hemos de reconocer que bien pudiéramos tener problemas y tener que usar todas nuestras armas para defendernos, si la Agencia aplica la Sentencia del Supremo de 7 de noviembre de 2.007, que viene a decir que de nada sirve la calificación en los que contratos que se realicen entre las partes. Más en un caso como este, en que las partes, son cuasi las mismas.
Como vemos, la cuestión, no se puede dar ni mucho menos por zanjada y más en cuestiones como estas, en que Hacienda, como los clientes: siempre tiene razón.
Que la fuerza os acompañe.
