Con fecha del 22 de diciembre de 2015, la Agencia Tributaria, ha dictado una nueva instrucción, donde se establecen unas pautas en relación a las sociedades civiles y su condición de contribuyentes en el Impuesto sobre Sociedades a partir del 2016, aclarando cuando se obtiene la personalidad jurídica (cuando se manifiesta su voluntad ante la AEAT al solicitar el NIF), y que se entiende por actividad mercantil, exceptuando a las sociedades agrícolas, ganaderas y sociedades profesionales.
Dado que eran muchas las dudas que se plantean con este cambio normativo, la Agencia Tributaria ha tenido que dictar y publicar dos Instrucciones bastantes seguidas: la primera de 13 de noviembre, en relación con la constitución de nuevas sociedades civiles o comunidades de bienes a partir de 2015, donde se establece unas pautas sobre qué sociedades civiles van a poder tributar por el Impuesto sobre Sociedades (IS), a partir del 1 de enero de 2016, y en cuales los titulares seguirán tributando por el Impuesto para las sociedades de nueva creación, a fin de ayudar a determinar qué tipo de entidad son a efectos de su clasificación.
Atención. Como ya dijimos en su día, de acuerdo con lo expuesto en esta Instrucción de 13 de noviembre, en el caso de las Comunidades de Bienes que se constituyan para poner en común dinero, bienes, o industria con el ánimo de obtener ganancias y lucros comunes estaremos ante la presencia de una sociedad civil, que desde el 1 de enero de 2016, será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.
Comunidad de Bienes.
La segunda Instrucción, la que comentamos ahora de 22 de diciembre de 2015, se establecen unas pautas que, en el caso de entidades de nueva creación, permiten determinar ante qué tipo de entidad nos encontramos a efectos de su correcta clasificación. Las dos cuestiones que se analizan son las siguientes:
- a) Personalidad jurídica de las sociedades civiles.
- b) Concretar cuándo se entiende que una sociedad civil tiene objeto mercantil.
Personalidad jurídica de las sociedades civiles:
De acuerdo con las consultas y doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT):
1) Si la entidad se manifiesta como sociedad civil ante la AEAT en el momento de solicitar el NIF (mencionándolo así en el acuerdo de voluntades) se debe considerar que tiene la voluntad de que sus pactos no se mantengan secretos, lo que le otorgará personalidad jurídica y por tanto, la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades (siempre que tenga objeto mercantil en los términos que se señalan a continuación). En este caso se otorgará un NIF “J” de Sociedad civil.
2) Si la entidad no se manifiesta como una sociedad civil ante la AEAT en el momento de solicitar el NIF, sino que se manifiesta como cualquier otra entidad sin personalidad jurídica del artículo 35.4 de la Ley General Tributaria (mencionándolo así en el acuerdo de voluntades), se debe considerar que tiene la voluntad de que su pactos se mantengan secretos, lo que no le otorgará personalidad jurídica y por tanto, no se considerará contribuyente del Impuesto sobre Sociedades. En estos casos, podemos estar en presencia de una comunidad de bienes, de una herencia yacente o en presencia de cualquier otro ente sin personalidad jurídica. A todos ellos se les otorgará un NIF «E», cualquiera que haya sido la denominación de dicho ente (diferente de sociedad civil) por el solicitante del NIF.
Comunidad de Bienes.
¿Cuándo se entiende que una sociedad civil tiene objeto mercantil?
Los artículos 325 y 326 del Código de Comercio señalan que una sociedad tiene objeto mercantil “cuando se pretenda la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo”.
El criterio para distinguir la mercantilidad del objeto sería la existencia de un conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de una actividad empresarial. Es decir, es necesario que la actividad se realice a través de una organización estructurada para participar en el tráfico mercantil, excluyendo la ocasionalidad. En definitiva, ”poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”.
Se entiende por objeto mercantil, en línea con diversas resoluciones de la DGT dictadas sobre el particular, la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil.
Por tanto, de acuerdo con lo anterior será objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o de prestación de servicios, salvo las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras o de carácter profesional.
